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有关不服从违法命令的理论基础问题--知网检测样例，笔者以为,上述观点中的服从说与不服从说,都不宜采纳。服从说充分考虑到了行政秩序的特点,以及维持行政指挥权和监督权有效行使的重要性,但却忽视了无条件地执行违法命令可能带来的巨大消极因素。

不服从说充分考虑到了公务员忠诚于法律、维护法制的统一和的重要性,但却没有注意到,如果真正赋予公务员不服从违法命令的权力,就意味着对于下级公务员判断解释法律寄予了过分的信任,而下级公务员一旦具有了不服从违法命令的权力,也就确实具有了抗拒上级命令、扰乱行政秩序、妨碍行政效率的危险性。所谓意见陈述说赋予了公务员对于违法命令陈述意见的权力,但问题是,如果下级公务员陈述了意见,上级长官仍然要求执行命令,下级则有执行之义务,那就意味着下级无法阻止那些特别严重的违法命令的执行。因此,笔者认为,公务员对于上级命令的服从与否,应当确立一个基本原则,即服从是原则,不服从是例外。这包括以下含义:

(1)通常情况下,公务员对于上级的命令应当服从;

(2)对于上级特别明显的违法命令特别是涉及刑事犯罪的命令,下级应当不予服从;

(3)对于怀疑上级命令违法的,下级公务员有权陈述意见,但只要不涉及犯罪的命令,如果命令紧急,下级的意见陈述不得影响其同时执行;

(4)如果不涉及明显的违法犯罪,下级在陈述意见后,应当在得到上级的书面说明后继续执行。

公务员何以有权不服从违法命令?在笔者看来至少有以下理论基础可供支持:

(1)公务员对上级的服从是基于职务的服从而非身份的服从。

(2)具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要。

(3)执行违法命令违背公民担任公职的初衷。

(4)公务员独立健全的个人判断是正确执行命令的需要。[1]这里需要进一步说明的是:,公务员对违法命令的不服从实际是代替人民行使了部分抵抗权。公务员制与民主制的一个重要区别是,公务员或者“文官实际上行使很大的权力而未经过人民选举产生。每个公民日常和政府接触的不是政务官,而是文官。”[3]公务员虽然不由人民选举产生,但其职责却是为人民服务,为公众利益服务。公务员如何为人民服务呢?根本的途径和方式,就是服从宪法和法律的规定,服从上级的职务命令。法律的规定通常是确定的,而上级的职务命令是根据上位法作出的,与法律相比具有很大的不确定性。一旦上级的职务命令违背了上位法,①下级公务员实际上就面临一个艰难选择。但由于民主制度下公务员对上级的服从是职务而非身份的服从,公务员就应当选择不服从上级的违法命令。从另一方面说,不服从上级的违法命令,就是服从了人民的利益和公共利益。下级公务员也只有作出这样的选择,才从本质上符合其为人民服务的宗旨。而这一做法实际是代替人民行使了部分抵抗权。在西方,对于“恶法”,公民自古以来就有不服从的传统。②公民对于国家权力的不当行使有进行抵抗的权利。

今天,“抵抗权理论是当代国外宪法学理论的一个重要组成部分。随着当代人权思潮的不断扩大,抵抗权理论越来越受到各国宪法学界的普遍关注。”[4]中国是一个人治思想根深蒂固的国家,法制还相当不完备,人们的伦理传统也与西方存在很大区别。到目前为止,我国的宪法和法律还没有赋予公民以抵抗权。③在我们的法律制度中是否有必要赋予公民抵抗权以及赋予公民多大范围的抵抗权,亦值得探讨。但是,由于立法本身反映民意的有限性,更由于实践中经常发生行政机关及其工作人员发布违法命令和执行违法命令的现象,使得公民权利受到较大的侵犯变得不可避免。因此,有理由认为,在法律没有建立公民抵抗权制度的情况下,应当允许公务员从公众利益出发,对上级的违法命令不予服从;而这种不服从,实际是代替公民行使了部分抵抗权。公务员代替公民行使部分抵抗权,对违法命令不予服从,无疑具有积极的意义:(1)可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于执行者,在行政机关内部就得到消化和解决。(2)可以使公众免受违法命令的直接侵害,合法权益得到保障。(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化,维护社会稳定。(4)有利于树立国家机关的,保障行政管理职权的顺利行使。相反,如果公务员放弃对公众的道德义务,对于违法的职务命令非但不予抵制,而且还坚决执行,那么他必将连同他的上级乃至整个行政机关都失去公信,进而导致国家权力的危机。第二,执行违法命令的法律责任由个人承担。洛克在论述暴政时曾经涉及违法命令的发布和执行。对此,他的精辟见解是:“超越权限的范围,对于大小官员都不是一种权利,对于国王和警察都一样无可宽恕。”

[5]在法律规定的前提下,公务员对在执行职务中造成的损失可以有条件地豁免法律责任。但是,一旦违法的命令超越了下级公务员的职务范围,而他又执行了这一命令,责任当然只能由执行者个人承担。④这涉及一个问题,即公务员的职责究竟是谁赋予的。应当说,这有两个渠道,一是由国家的法律直接赋予其职责,规定他应当做什么,承担什么责任;另一个渠道就是他的上级赋予其职责,要求他做什么,承担什么责任。但是,上级赋予他的职责必须以法律为依据,超越法律规定的授权没有效力。所以,公务员的职责本质上只能由法律赋予。既然公务员的职责本质上只能由法律赋予,那么,他在法律范围之外的行为就只能由个人负责。这又涉及职务行为和个人行为的问题。对于职务行为和个人行为的划分标准,在理论上存在争议。[5]但笔者认为,划分职务行为和个人行为的根本标准,是法律是否赋予公务员以特定职权,以及他是否依据法律规定的职权履行公务。

①超越职权的行为都是个人行为,其责任应当由个人承担。就象狄骥在论述公务行为和个人行为时所说的,公务员的行为一旦与其职责没有关联,他就要承担责任。这样,“可能在公务员犯下了不可原谅的过错的情况下,他的行为也仍然是公务性的,只要这项行为是他的职位所固有的;也有可能在过错很轻微的情况下,其行为也仍然是个人性的,只要该项行为并非其职位所固有的。”[6]法律并不是不允许公务员犯错误,只要在法律规定的职权范围内,他可以犯错误,甚至犯下“不可原谅的过错”。②法律也并不是对所有超越职权的行为都要求由个人实际上承担责任,对于有些超越职权的行为,只要没有给国家、社会和公民个人造成严重后果,法律也可以豁免公务员的个人责任。但必须明确,越权行为的责任本质上只能由个人承担,虽然法律可以豁免其责任。而违法命令的实质,就在于这一命令超越了命令发布者的职权,也超越了命令执行者的职权,所以,对于违法命令的执行只能属于个人行为,其责任只能由执行者个人承担。另一方面,也只有让违法命令的执行者承担起法律责任,才能有效地扼制违法命令带来的不良后果。

就象贡斯当所说的:只是“确立了大臣的责任还不够;如果这种责任没有其行动目标的直接执行者,它就等于不存在。”“如果你只去惩罚签署了非法命令的大臣,而让执行命令的人逍遥法外,你就是把补救措施放在了一个经常是高不可攀的地方。这就像你劝告一个遭到攻击的人,只教他打击来犯者的脑袋而不是他的胳膊,借口他的胳膊不过是一个盲目的工具,而意志只是在他的脑袋里,所以罪恶也在他的脑袋里。”[7]法律规定了公务员对违法命令不服从的权利或者义务,而一旦公务员执行了上级的违法命令,则必须承担相应的法律责任。在英国,行政人员服从和执行上级命令不能成为免责事由。原因是行政人员没有服从违法命令的义务。英国法还认为,如果上级官吏由于指挥行为而直接参与到下级官员的违法行为之中,上级官员则与下级官员一起负连带责任。[8]在法国,《国家和地方公务员一般地位法》的规定也和刑事法院的判例符合。刑事法院认为下级公务员的行为违反刑法时,不能援引服从上级命令而免除责任。[9]奥地利公职责任法(即1984年12月18日关于联邦、州、区、乡镇和其他公法团体和机构在执行法律中造成损害的赔偿责任的联邦法律)则规定,“对于机关成员遵循上级指示(委托、命令)所为之行为不得请求追偿,除非该机关成员执行了显然无管辖权的上级的指示,或者在执行指示时违反刑事法律的规定。”

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